Trabajo de tesis de grado defendido el 12/8/11
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN JUAN
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS POLÍTICAS
CÁTEDRA: TALLER DE INVESTIGACIÓN Y
PRÁCTICA EN CIENCIAS POLÍTICAS. MODALIDAD INVESTIGACIÓN
Alumno: Diego M. Flores Burgos
DNI: 28.475.663
Docentes: Graciela Ceretti – María Luisa Landini
Profesora Asesora: Teresa Mestre
Título de la tesina:
Las formas de participación
popular previstas en las constituciones políticas vigentes de los Estados de
Argentina y Bolivia
Año 2011
ÍNDICE
Introducción…………………………………………………………………………. 3
Capítulo I – Marco teórico………………………………………………………….
5
Capítulo II – Constitución Argentina……………………………………………
24
Capítulo III – Constitución Boliviana………………………………………...…
38
Capítulo IV – Conclusiones………………………………………………………
54
Bibliografía…………………………………………………………………………. 58
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de
investigación tiene como objetivo estudiar y comparar las formas de
participación popular previstas en las constituciones vigentes de Argentina y de
Bolivia.
Dicho trabajo se fundamenta en
la profundización de una línea investigativa que recorro desde hace algunos
años sobre la democratización de las instituciones políticas, fundamentalmente
el Poder Judicial.
La constitución es el producto
de una época, de un contexto histórico, de las ideas preponderantes en un
período de tiempo determinado. Las instituciones políticas son producto de esa
constitución y de esa historia.
Por ello me interesó estudiar
el sustrato teórico-filosófico-político que dio inicio al proceso constituyente
definitivo de la Argentina, el que con algunas modificaciones perdura hasta
hoy, pero sin perder su esencia. De allí que considere que las reformas que
puedan imprimírsele al texto constitucional argentino vigente caigan siempre en
el marco de lo que se denomina “injerto constitucional”, sobre una base perenne
que lo recibe.
La elección de la constitución boliviana
como unidad de análisis se fundamenta en que es una de las más recientes en
América Latina y que incorporó mecanismos institucionales de participación que
rompían la ortodoxia constitucional. Me motivó su estudio también la inquietud
de conocer los fundamentos de un texto constitucional que tuvo una gestación
difícil y conflictiva, que fue concebida bajo las promesas políticas de mayor
independencia política y económica y del establecimiento de una sociedad más
igualitaria.
El estudio de la constitución
boliviana me permitió descubrir una nueva corriente de pensamiento y acción
política, que se manifiesta en la construcción de una nueva institucionalidad a
través de una teoría democrática de la constitución.
Necesariamente, el estudio del
constitucionalismo clásico y de su antítesis, el nuevo constitucionalismo
latinoamericano me llevó a estudiar las instituciones establecidas en la carta
magna fundante del constitucionalismo, la constitución estadounidense de 1787 o
constitución de Filadelfia y descubrir el contexto político-económico-social
que elaboró las instituciones de esa constitución.
La presente
investigación intenta responder a la pregunta, que guía este trabajo: ¿Difieren las formas de participación
popular previstas en las constituciones vigentes de Argentina y Bolivia?
El estudio revelará la respuesta afirmativa al
problema y cuáles son esas diferencias y que bases teóricas conforman su espíritu.
Por ello, y para lograr el
objetivo general que es comparar las formas de
participación popular previstas en las constituciones vigentes de Argentina
(1994) y Bolivia (2008), se recurre al análisis de dichas
formas en el marco de los regímenes políticos de cada país a partir de: los principios establecidos en
los preámbulos y parte declarativa de la constitución así como las formas de
democracia establecidas, los
procedimientos de designación previstos para los distintos cargos de los
poderes u órganos del Estado y por último de las instituciones que tienen a cargo la participación política:
los partidos políticos u otras formas previstas.
La investigación es de carácter cualitativo versa sobre
la disciplina política, la historia constitucional, el constitucionalismo
clásico y el constitucionalismo latinoamericano. La metodología de trabajo adoptada
es de tipo descriptiva/comparativa aplicada al estudio de los casos de
Argentina y Bolivia. Según su alcance temporal es seccional o sincrónica, se
refiere al estudio de las constituciones hoy vigentes. Según las fuentes de
datos, es de naturaleza secundaria, documental, ya que apela a los textos
constitucionales de Argentina (1994) y Bolivia (2008) y a la bibliografía que
conforma el marco teórico.
El trabajo se estructura en tres capítulos: el primero,
Marco Teórico, el segundo se titula Constitución Argentina y el tercero,
Constitución Boliviana. En ambos capítulos se realiza el análisis de las
constituciones formales de dichos países. En el último capítulo se incluye un
análisis comparativo de ambas cartas magnas.
CAPÍTULO I –
MARCO TEÓRICO
A fin de poder explicar y comprender el
alcance de las instituciones establecidas en las Constitución Argentina y su
negación y superación que es la Constitución Boliviana, el marco teórico
incluye amplias referencias a la historia constitucional estadounidense, ya que
tuvo un impacto fundamental en América Latina. El constitucionalismo estadounidense
fue revolucionario y originario. Creó mecanismos novísimos, sobre la base de
una concepción “contramayoritaria”.
Por el término contramayoritario, entendemos
la filosofía y la práctica política que, como menciona Gargarella “no daba lugar a la expresión y puesta en
práctica de la voluntad mayoritaria, democráticamente expresada”
(Gargarella: 1995: 102). También se refiere a la vinculación del
pensamiento liberal con los mecanismos contramayoritarios: “Por otro lado, debe considerarse que el
procedimentalismo liberal, desde sus orígenes, apareció en reemplazo de un
esquema de procedimientos diferente, más cercano al pensamiento republicano, y
más orientado, entonces, a promover la intervención de la ciudadanía en
política. De algún modo, puede decirse, el tipo de procedimientos defendido por
el liberalismo vino explícitamente a distanciar a los representantes de los
representados; a desalentar el activismo cívico; a privar a la ciudadanía de
foros de discusión con los que contaban o a los que podían razonablemente
aspirar” (Gargarella: 1998: 16).
La expresión “contramayoritario” fue desarrollada
originariamente por Alexander Bickel en relación con el rol del poder judicial
(1961) hace alusión a la “presencia de
prácticas institucionales destinadas a contener y reemplazar la voz de los
órganos mayoritarios (típicamente, la Legislatura) en el proceso de toma de
decisiones” (Gargarella: 2002: 116).
Modelos
de análisis constitucional
La participación establecida en las
constituciones latinoamericanas en estudio debe ser analizada en base al modelo
constitucional que siguen o con que fueron creadas.
Resulta útil el uso de la categorización que
trabajan Roberto Gargarella y Christian Courtis en su obra El nuevo
constitucionalismo latinoamericano: Promesas e interrogantes (Gargarella y
Courtis: 2009). En ella los autores caracterizan los modelos constitucionales
que confrontaron en el siglo XIX en América Latina y que sirvió de base para
las constituciones de nuestros países. Estos modelos encerraban concepciones
políticas-filosóficas-económicas distintas entre sí (constitucionalismo
radical) y no tan diferentes (constitucionalismo liberal y constitucionalismo
conservador).
En el caso particular argentino y a modo de
ejemplo cercano, la obra: “Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina”, del constitucionalista tucumano Juan
Bautista Alberdi, presenta el fundamento del anteproyecto de la constitución
nacional de 1853 de clara orientación liberal.
Los análisis sobre el nuevo constitucionalismo
latinoamericano por parte de Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau (2010)
complementan el estudio de Roberto Gargarella. Éste último nos brinda los
elementos para entender la génesis de las constituciones latinoamericanas y su
evolución en el siglo XX, mientras que Viciano Pastor y Martínez Dalmau nos
acercan hacia un concepto más preciso del proceso constitucional en América
Latina en los últimos años. En su bibliografía en general y en particular en la
ponencia denominada ¿Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo
latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada?, definen los elementos
formales y materiales del nuevo constitucionalismo latinoamericano.
Los estudios de los precitados autores nos
servirán de base para caracterizar las constituciones latinoamericanas más
modernas, específicamente una de las cuales se encuentra bajo nuestro estudio,
la constitución del Estado Plurinacional de Bolivia.
También se describirá una herramienta
utilizada en el constitucionalismo latinoamericano: los transplantes o injertos
constitucionales y sus repercusiones, según las perspectivas de Gargarella y de
Viciano Pastor y Martínez Dalmau.
El estudio de estos elementos nos permitirá
contar con una base para describir y analizar las formas de participación
establecidas en las constituciones que se estudiarán en el presente trabajo.
1. Modelos Constitucionales liberal y
conservador
Roberto Gargarella (2009) clasifica al
constitucionalismo liberal y al constitucionalismo conservador como dos modelos
distintos del constitucionalismo latinoamericano decimonónico.
Estos modelos acapararon las discusiones
sobre las primeras constituciones latinoamericanas, excluyendo otras visiones
como la radical que trataremos más adelante.
Si bien las diferencias entre ambas posturas
político-filosóficas se dirimieron muchas veces de manera sangrienta, ambas
corrientes comenzaron a trabajar en conjunto en la elaboración de las
constituciones latinoamericanas desde mediados del siglo XIX, cuando hechos
tales como las revoluciones europeas de 1848 hicieron notar las posibilidades
de la irrupción de métodos que atentaran contra la forma burguesa de dominación
(Gargarella y Courtis: 2009).
Gargarella define al constitucionalismo
liberal como antiestatista, defensor de los “frenos y contrapesos” y la
neutralidad moral y al constitucionalismo conservador como políticamente
elitista y moralmente perfeccionista (Gargarella y Courtis: 2009). Pero ambos
modelos tienen por punto de partida la concepción de una sociedad dividida en
clases sociales y coinciden en la necesidad de evitar las trabas a la libre
acción individual, a la limitación del Estado como instrumento de opresión a la
libertad, la libertad de comercio y el libre comercio internacional en algunos
casos. Este núcleo de coincidencias les permitió a estos modelos
constitucionales abortar todo intento de plasmar en alguna constitución
latinoamericana ideas diferentes.
1.1 Contrastes
entre el constitucionalismo liberal y el conservador
La principal diferencia entre conservadores
y liberales es el rol de la religión en el Estado y la sociedad y su
orientación moralista. El constitucionalismo conservador es moralmente
perfeccionista y considera como medio de perfección la religión. En el caso
particular de América Latina, la religión Católica Apostólica Romana fue y
sigue siendo la religión preponderante y en algunos momentos de la historia
latinoamericana, la única autorizada legalmente por el Estado.
Fue arduo el debate en las convenciones
constituyentes latinoamericanas del siglo XIX para lograr una constitución que
satisficiera a los intereses en pugna. Finalmente prevaleció el
conservadurismo, aunque también se dieron casos en los que existieron
ambigüedades, como en la constitución Argentina, donde se consagra la
tolerancia religiosa junto con el sostenimiento estatal de la religión católica
y el requisito de profesar esta religión para ser presidente (Gargarella y
Courtis: 2009).
1.2 Constitucionalismo
liberal y conservador y democracia
La democracia universal (siempre y hasta el
siglo XX excluyendo al sexo femenino) fue una forma de gobierno bastante temida
por los sectores detentadores del poder político y económico debido
fundamentalmente al temor de un gobierno de clase, de la clase mayoritaria de
los pobres ignorantes e incompetentes a expensas de las clases ociosas,
civilizadas, ricas y minoritarias (Macpherson: 1987)
Sin embargo el sufragio universal de varones
no conllevó el temido gobierno de clase debido a la constitución del sistema de
partidos políticos policlasistas, por lo que no existía peligro para el
mantenimiento del sistema liberal burgués (Macpherson: 1987). De esta manera,
cuando quedó disuelto el temor de un gobierno de clase, fue ampliándose
progresivamente la base de los electores (universalización progresiva), pasando
del voto censitario en distintos grados al universal masculino y más tarde
incluyendo al femenino.
1.3 Concepción
del hombre en el constitucionalismo liberal y conservador
Las constituciones latinoamericanas han sido
en su gran mayoría “vaciadas en el molde” de la constitución estadounidense de
1787, según la expresión del convencional constituyente de la Carta Magna
mexicana de 1857, Benjamín Gorostiaga. Esta expresión se refiere al carácter
liberal y elitista de esta constitución y de las que fueron elaboradas a partir
de ella.
La concepción del hombre que conforma la
sociedad en donde es aplicada la constitución, en el caso del
constitucionalismo liberal y conservador, es de una desconfianza hacia el
hombre común y por ende a las mayorías.
Esta
desconfianza se manifiesta, como veremos, en instrumentos constitucionales
contramayoritarios (Gargarella y Courtiss: 2009).
2. Modelo Constitucional radical
Roberto Gargarella analiza el
constitucionalismo radical manifestado en los debates de los “liberales puros”
o “liberales radicales” que participaron de la convención constituyente
mexicana de 1857, confrontando con el modelo (liberal o conservador)
predominante (Gargarella: 2005). Aquellos realizaban propuestas más críticas
que sus contemporáneos liberales y conservadores.
De base rousseauniana, los aportes de los
radicales o liberales puros son ordenados por Gargarella bajo cuatro aspectos
que son 1) el principio de la confianza:
colectivismo y decisión popular, 2) una idea sustantiva de la igualdad, la
tierra y los derechos de los trabajadores, 3) una idea robusta de libertad:
libertad y no-explotación y 4) la necesidad de vincular las reformas políticas
con las económicas.
2.
2.1 El principio de la
confianza. Colectivismo y decisión popular
Los constituyentes
mantuvieron una confianza decidida sobre la capacidad reflexiva de las
mayorías, posición que contrastaba con la común postura de desconfianza hacia
los sectores populares fundada en la ineptitud, carencia de educación y
pasiones exageradas de la masa (Gargarella: 2009).
Este espíritu de confianza
por parte del constitucionalismo radical se manifestó en propuestas
institucionales tales como elecciones directas como forma de conocer la
voluntad ciudadana, frente a la posición liberal de defender el sistema de
elecciones indirectas o directas con voto censitario.
También se manifestó en la
crítica de la constitución de organismos poco numerosos, ya que sostenían que
mientras más se extendía la autoridad mayor era el apoyo popular a las
instituciones democráticas.
2.2 Una idea sustantiva de la
igualdad. La tierra y los derechos de los trabajadores:
Frente a la concepción
liberal de igualdad, entendida como igualdad formal o no discriminación, el
constitucionalismo radical entendía que la igualdad implicaba cambiar las bases
materiales de la organización social para lograr lo que hoy denominamos
igualdad sustantiva.
Las propuestas en este
sentido comprendían condiciones materiales que permitieran la igualación de la
sociedad, tales como la participación de los trabajadores en las ganancias
empresarias y un salario de subsistencia universal, reforma agraria, regímenes
de uso de la tierra que evitan la concentración, sin romper con el derecho de
propiedad. El apropiamiento de tierras improductivas es considerada contraria
al bien común y al gobierno republicano y democrático para los radicales
Pero el constitucionalismo
radical no estaba en contra de la propiedad privada. Más bien planteaba una
sociedad de una sola clase, en la que todos pudieran adquirir capital
productivo si quisieran. En estas propuestas podemos encontrar, como bases
teóricas, al pensamiento rousseauniano, para la construcción de una sociedad en
la que “que ningún ciudadano
sea suficientemente opulento para poder comprar a otro, ni ninguno bastante
pobre para ser obligado a venderse” (Rousseau: 1999).
2.3
Una
idea robusta de libertad. Libertad y no-explotación
De la misma manera que el
constitucionalismo radical planteaba, en el caso de la igualdad, condiciones
materiales para lograrla, escapando a la mera enunciación formal de este
derecho, frente a la libertad proponía instituciones abiertas a la
participación popular y medidas que garantizaran la seguridad económica a fin
de evitar la explotación del hombre por el hombre (Gargarella: 2005).
En el fondo de estos
planteos del constitucionalismo radical sobre la igualdad y la libertad
sustantiva y efectiva subyacen las ideas rousseaunianas y que también plantea
Thomas Jefferson, una sociedad libre e igualitaria requiere de la independencia
económica de sus miembros. (Macpherson: 1987). Es posible, por ello, que las
ideas del político estadounidense puedan haber influido en el pensamiento de
los constitucionalistas radicales mexicanos.
2.4
La necesidad de vincular las reformas
políticas con las económicas:
El
constitucionalismo radical se oponía a la mera enunciación formal de derechos
en las constituciones, modalidad característica de la cosmovisión liberal y
conservadora, sino que a fin de viabilizar su cumplimiento realizaba también
propuestas económicas que los sustentaran.
Cualquier
reforma política sin cambios económicos de base no tendría los efectos
esperados, sino que quedarían en la retórica de la constitución. Por ello las
propuestas tendieron a generar alternativas que permitieran distribuir el poder
económico y brindar los medios materiales para lograr la dignidad de hombres
libres (Gargarella: 2005).
Las
propuestas de la época se basaron en la fuente de riqueza principal del país,
la tierra, fundamentalmente en la organización agraria, la distribución de la
propiedad rural y el control del latifundio. Sólo estas condiciones de
sustentabilidad material permitirían la igualdad democrática y la soberanía
popular (Gargarella: 2005).
Consecuencias
del constitucionalismo clásico: Representatividad y sistema de frenos y
contrapesos
La concepción pesimista del hombre
individual y en conjunto, junto con el con el temor del accionar de las
facciones, hacían suponer la necesidad de establecer límites a la participación
popular, con el fin de evitar la tiranía de cualquier facción, en especial la
mayoritaria. El temor a una tiranía de las mayorías se convirtió en realidad
con los conflictos económicos y sociales surgidos luego de la independencia
estadounidense, que llevaron a los detentadores del poder económico y político
de la época a establecer mecanismos de control popular y de la participación
política a través de la nueva constitución federal.
Representatividad
La representatividad política fue el
mecanismo que encontraron constitucionalistas estadounidenses como James
Madison y Alexander Hamilton (que si bien entendían por democracia su modalidad
de democracia directa) no como un segundo mejor, frente a la impractibilidad de
la democracia directa, sino como un mecanismo para alejar a las mayorías de las decisiones políticas, “disminuyendo así los riesgos de impulsos
mayoritarios opresivos” (Gargarella: 1995) y permitiendo la imparcialidad
en las mismas, debido a que estas recaerían “en
las manos de pocos funcionarios, bien elegidos y, en el mejor de los casos,
técnicamente formados” (Gargarella: 2003). Ya se contaba con la experiencia
inglesa, en donde la constitución mixta organizaba el poder político en tres
cámaras en las cuales estaban representados los tres estamentos principales de
la sociedad: la realeza, la nobleza y el pueblo. Esta distribución del poder
fue tenida en cuenta por los constituyentes de 1787, que consideraron a la
sociedad en la clase de los ricos, propietarios y acreedores (la minoría) y los
pobres, no propietarios y deudores (la mayoría), las que debían ser tenidas en
cuenta en la nueva constitución (Gargarella: 2003), en el Congreso a través del
sistema bicameral (Representantes y Senadores).
A partir de lo precedentemente expresado,
puede explicarse, en nuestra Constitución Nacional, la ausencia de la palabra
democracia o democracia representativa o indirecta, hasta la reforma de 1949 en
su artículo 15. Más tarde vuelve a desaparecer con la “Revolución Libertadora”
y reaparece en la última reforma de 1994.
Las concepciones negativas del hombre por
las cuales el individuo común y, mucho menos el pueblo (individuos reunidos),
no estaban capacitados para gobernar, ya que las aglomeraciones conducían a que
“la pasión le arrebate el cetro a la
razón” tal como decía James Madison, citado por Gargarella (Gargarella:
2003). De allí que la constitución estadounidense aún y la argentina,
originalmente, carecieran de normas operativas sobre la forma de elección
popular de las autoridades, lo que abría posibilidad a una amplia gama de
formas de elección, desde la censitaria hasta la universal. De todas maneras,
no se censuró constitucionalmente la participación popular a través del
sufragio, puesto que como expresaba Toqueville en 1835, mencionado en
Macpherson (Macpherson: 1987), la universalidad del sufragio era inevitable.
En consecuencia, la forma de gobierno
adoptada, la representativa, requería que los representantes del pueblo
contaran con mandatos largos y no debían brindar explicaciones sobre sus actos
políticos. Otros mecanismos contramayoritarios incluyeron: mecanismos de
elecciones indirectas para algunos funcionarios importantes (senadores, jueces,
embajadores) que podrían brindar decisiones “más
juiciosas”; contar con períodos largos de mandatos (“para evitar las fluctuaciones del espíritu democrático”); la
organización de elecciones en base a distritos grandes (como forma de evitar el
surgimiento de caudillos populistas locales); el ejecutivo unipersonal (una
persona no se distraería con las visiones, sentimientos e intereses de los
cuerpos colectivos); el diseño del poder judicial en base a presupuestos
elitistas, entendiendo que la imparcialidad se garantizaría por medio del
aislamiento de la sociedad y los casi nulos controles ciudadanos (Gargarella:
1995).
La división de poderes prevista por John
Locke y precisada por Montesquieu como forma de evitar la concentración y el
abuso del poder en manos de uno o unos pocos individuos, se perfeccionó en el
sistema de frenos y contrapesos establecido en la constitución estadounidense
de 1787, mecanismo que se reprodujo en las constituciones latinoamericanas.
Sistema
de frenos y contrapesos
El sistema de frenos y contrapesos, lejos de
sujetarse a la estricta división de poderes, plantea que éstos deben estar
vinculados y sus funciones parcialmente superpuestas (Gargarella: 2003). La
idea que anima este sistema es el de proveer a cada poder del Estado de un “poder defensivo”, que permita poner
límites a los posibles y previsibles abusos de poder por parte de las facciones
mayoritarias. De esta manera, se incorporaron mecanismos como la división del
legislativo en dos cámaras, una de ellas con perfil conservador (senado), las
que pueden resistir las propuestas de su par; se instauró el poder de veto del
ejecutivo; la capacidad de insistencia legislativa para superar el veto; un
poder judicial absolutamente vertical y constituido de manera totalmente
antidemocrática con jueces elegidos indirectamente y de estabilidad vitalicia
(Gargarella y Courtiss: 2009); la exigencia de determinados niveles de renta o
edad para ciertos cargos en cualquier poder del Estado; el control de
constitucionalidad de las leyes por parte del Poder Judicial y el
establecimientos de mecanismos cruzados de juicio político (Gargarella: 2003).
A través de este mecanismo de frenos y
contrapesos, las facciones mayoritarias y las minoritarias estarían
necesariamente obligadas a llegar a acuerdos para lograr decisiones políticas.
Los instrumentos políticos que dejaron de
utilizarse con la llegada de la representación y de los mecanismos
contramayoritarios, eran utilizados muy habitualmente en algunos estados
norteamericanos. Tales instituciones son: el derecho de revocatoria de mandato
a los representantes; los mandatos imperativos sobre cuestiones de elevada
importancia; la obligatoriedad de la rotación de los cargos, que impedía la
reelección inmediata; el principio de contar con mandatos cortos; la práctica
de asambleas comunales o “town meetings”.
Estos elementos implicaban un mayor compromiso y responsabilidad por parte de
los representantes y una mayor capacidad de influencia de la ciudadanía en la
toma de decisiones.
Transplantes
e injertos constitucionales
El tema de los transplantes constitucionales
es de suma importancia debido a que las constituciones liberales del siglo XIX
incorporaron durante el siglo siguiente artículos de la concepción
político-filosófica antes desplazada –el constitucionalismo radical de base
rousseauniana.
Los injertos o transplantes
constitucionales hacen referencia a la posibilidad de mezclar o combinar
concepciones constitucionales diferentes en un cuerpo constitucional existente,
incorporando instituciones “ajenas” al mismo–, lo que conlleva, por supuesto,
la presencia de tensiones significativas susceptibles de desatarse al momento
de concretar el “injerto” o la “recepción” de las ideas o iniciativas “ajenas”.
Aunque no siempre se producen estas tensiones, como sostiene Thome (2000), tal
como mencionan Gargarella y Courtis, por ejemplo, hacia finales del siglo XX,
América Latina se vio recorrida por multiplicidad de iniciativas de reforma
jurídica, “financiadas por importantes agencias internacionales, y destinadas
fundamentalmente a servir a las demandas de intervencionistas preocupados por
la falta de seguridad jurídica en la región” (Gargarella y Courtis: 2009).
Estas reformas fueron más o menos exitosas pero en ningún caso podría decirse
que generaron tensiones o disrupciones en los “cuerpos receptores” – ellas de
ningún modo amenazaron o pusieron en crisis a la estructura jurídica vigente.
Estos transplantes constitucionales, que son
reformas sobre la base liberal, se dieron en la primera oleada de reformas
constitucionales latinoamericanas –alrededor de los años 30 y 40- (Gargarella y
Courtiss: 2009). Estas incorporaciones fueron de diverso grado en las distintas
constituciones latinoamericanas pero en general fueron adaptándose a la
evolución social y política de los pueblos y fundamentalmente a sus
problemáticas, como la incorporación de los derechos sociales, los derechos de
los trabajadores, respaldo a la organización sindical y protecciones para los
más pobres.
Problemas
de los injertos constitucionales
Aunque la intención de las implantaciones de
elementos filosóficos ajenos y extraños a las constituciones liberales fue la
de adaptar los textos constitucionales a la evolución social y política, muchas
veces no se tuvo el éxito esperado.
Esto se debe a que estos elementos se
incorporaron sin modificar las bases liberales-conservadoras de las estructuras
constitucionales (Gargarella y Courtiss, 2009) ya que las instituciones del
constitucionalismo radical de base rousseauniana requerían de un entramado
normativo más bien opuesto al liberal, donde hubieran instituciones y prácticas
tales como la activa participación de la ciudadanía en la vida política, el
mayoritarismo político, el “cultivo” de la virtud, etc. Sin estas
instituciones, los agregados posteriores de carácter social, rousseauniano o
radical se disolverían en el cuerpo receptor liberal, quedando la mayoría de
las veces bajo la responsabilidad de jueces y tribunales que calificaban estos
derechos como derechos programáticos o de segunda categoría.
Las nuevas normas tienden a ceder frente al
contexto que las recibe. Además la incorporación de nuevos derechos en el área
dogmática de la constitución muchas veces produce interacciones con
instituciones de la parte orgánica de la constitución que las pueden dejar sin
el efecto esperado (especialmente cuando es el poder judicial el encargado de
definir el alcance de los derechos). De esta manera el hecho político que se
intenta normar mediante la implementación de una nueva cláusula constitucional,
al no haberse contemplado el impacto interno de la incorporación en la
constitución, se diluye (Gargarella y Courtiss: 2009).
El
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano
Del estudio de las tres categorías
constitucionales del s. XIX analizadas por Roberto Gargarella, podríamos
inferir que en la actualidad se está dando un nuevo proceso de reformas y
génesis constitucional en la región que toma muchos de los elementos del modelo
radical rousseauniano.
Podríamos categorizar al nuevo
constitucionalismo latinoamericano como un proceso constitucional que incluye
los siguientes elementos: parte de un diagnóstico de las necesidades locales,
de las vinculaciones con los demás pueblos latinoamericanos, de la recuperación
de los valores y originalidades de nuestros pueblos, de la necesidad de una
constitución que plantee la sociedad deseable en términos de solidaridad social
y mayor igualdad, mayor democracia, que en la práctica se traduce en formas de
democracia directa, reformas al poder judicial (Gargarella y Courtis: 2009),
función social de la propiedad, reconocimiento material de derechos a los
habitantes de los pueblos originarios, menor delegación y representación
política, el respeto y cuidado de la naturaleza, potestad estatal sobre los
recursos naturales.
Personalmente, considero que dentro del
nuevo constitucionalismo latinoamericano se pueden incluir la constitución
colombiana de 1991, la constitución de Ecuador de 1998, la constitución de la
República Bolivariana de Venezuela del año 1999, la constitución propuesta de
ese mismo país que fue rechazada por el referéndum popular de 2007, la
constitución del Estado Plurinacional de Bolivia de 2008 y la constitución de
Ecuador de 2009.
Gargarella y Courtis nos
brindan elementos de análisis sobre la necesidad de la adecuación de las
constituciones latinoamericanas a los nuevos tiempos y a las necesidades de los
pueblos, más democráticos y con mayor igualdad: modificar o reajustar las
instituciones gubernamentales para forjarlas más permeables al debate público,
para estrechar los lazos entre representantes y representados, para reducir el
impacto del control judicial sobre las políticas mayoritarias, para repensar el
rol del Senado, para revisar la función del veto Ejecutivo y para reajustar los
equilibrios entre las distintas ramas del poder (Gargarella y Courtis: 2009).
Elementos
formales y materiales del nuevo constitucionalismo latinoamericano
Viciano Pastor y Martínez
Dalmau distinguen entre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo
latinoamericano (Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
El neoconstitucionalismo es
una corriente doctrinal académica, producto de la evolución teórica, mientras
que el nuevo constitucionalismo latinoamericano es externo a la academia,
surgido por las reivindicaciones de movimientos sociales y políticos. Por lo
tanto carece de cohesión y articulación como un sistema de análisis y de
proposición de un modelo constitucional. Sin embargo existen rasgos comunes que
indican la conformación de una nueva corriente constitucional.
Ambos (el
neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo latinoamericano) comparten
la posición de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, construir
teoría y avanzar hacia el Estado Constitucional de Derecho.
Pero el nuevo
constitucionalismo latinoamericano no sólo se preocupa por la legitimidad
jurídica, sino también por la legitimidad democrática. Por ello el primer
problema del constitucionalismo latinoamericano es vincular la soberanía,
esencia del poder constituyente, con la constitución (poder constituido). Desde
este punto de vista, el constitucionalismo latinoamericano recupera el carácter
revolucionario del constitucionalismo ya que es una herramienta para la
emancipación de los pueblos; la constitución pasa a ser mandato directo de la
soberanía –poder constituyente- y fuente última del poder constituido.
El nuevo constitucionalismo
latinoamericano es una teoría democrática de la constitución y
subsidiariamente, una teoría del derecho, en la medida en que la constitución
rige el resto del ordenamiento jurídico.
Primer elemento común al nuevo
constitucionalismo latinoamericano: Los
procesos constituyentes democráticos: Viciano Pastor y Rubén Martínez
Dalmau califican al nuevo constitucionalismo latinoamericano como
constitucionalismo sin padres (Martínez Dalmau: 2008). En el constitucionalismo
clásico, las reformas constitucionales clásicas se lograban mediante el
consenso de pactos o acuerdos entre élites, de allí la denominación de padres
de la constitución a aquellos que conciliaban y redactaban las constituciones.
En cambio, la nueva corriente doctrinal tiene como padres al pueblo, debido a
la dinámica participativa desde su convocatoria por referéndum, pasando por la
introducción participativa de sus contenidos hasta la votación final para su
entrada en vigencia.
En general las constituciones
del viejo constitucionalismo latinoamericano representaban los objetivos de las
élites que las elaboraron: La organización del Poder del Estado y el
mantenimiento de una democracia formal.
El inicio del nuevo
constitucionalismo latinoamericano puede establecerse con la constitución
colombiana de 1991, ya que contó con las principales características de esta
corriente doctrinal: respondió a una propuesta social y política, precedidas
por movilizaciones que manifestaban el factor de necesidad y a través de una
asamblea constituyente plenamente democrática se logró la nueva constitución.
(Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010)
Se puede continuar con la
constitución Ecuatoriana de 1998, aunque ninguna de las dos tuvo un referéndum
final de aprobación de las mismas. La constitución Venezolana de 1999 fue más
exitosa en ese sentido ya que no solo se dieron los elementos ortodoxos
(referéndum activador del proceso constituyente y aprobación del texto
constitucional) sino que se vislumbró
con claridad la necesidad
constituyente, la que será tratada más adelante.
Una nueva fase del
constitucionalismo latinoamericano la conforman los procesos constitucionales
de Bolivia 2008 y Ecuador 2009. En el primero se amplió el catálogo de derechos
y se estableció claramente el objetivo de dirigirse hacia el Estado
Constitucional de Derecho. En el caso boliviano, se avanzó hacia el Estado
Plurinacional, la simbiosis entre el liberalismo y los valores indígenas.
Aunque distintos y con
resultados desiguales, los procesos constituyentes antes mencionados cuentan
con un elemento fundamental para el estudio que se realiza, que es el de
legitimar un proceso constitucional revolucionario y aprobar constituciones que
se dirigen hacia el Estado Constitucional de Derecho. Teoría y práctica se unen
en el nuevo constitucionalismo latinoamericano (Viciano Pastor y Martínez
Dalmau: 2010).
Elementos
formales
Legitimidad: por la democratización de los procesos
constituyentes. Recuperación de la teoría clásica de los procesos constituyentes
y de la verdadera naturaleza y origen del poder constituyente.
El
elemento necesidad como detonante de búsqueda de elementos útiles para el
cambio como objetivo del proceso constituyente: Primero, nuevos elementos e instituciones
que contribuyen al cumplimiento de la constitución y en definitiva a mejorar
las condiciones y calidad de vida de los ciudadanos. También en negativa,
suprimiendo algunas instituciones, como en el caso de Venezuela. Segundo, la
incorporación de elementos simbólicos que demuestran la ruptura con el orden
anterior, el Estado por construir. Ejemplos son los cambios de los nombres
oficiales: República de Venezuela por república Bolivariana de Venezuela y
República de Bolivia por Estado Plurinacional de Bolivia.
Sustitución
de la continuidad constitucional: Rebelión democrática contra el pasado, como por ejemplo, la encontrada
en el preámbulo de la constitución boliviana de 2009.
Características
formales que más han determinado el nuevo constitucionalismo latinoamericano:
Originalidad: Aspectos innovadores. La capacidad
innovadora es esencial al objetivo de cambio. Pastor y Martínez Dalmau se
refieren a este aspecto bajo la expresión constitucionalismo
experimental (Santos: 2007). Frente a la inhabilidad del viejo constitucionalismo
para resolver problemas de la sociedad, el nuevo constitucionalismo construye
una nueva institucionalidad y determinadas características que promueven la
integración social, mayor bienestar y, lo más destacable: mayor participación
que legitiman el ejercicio del gobierno por parte del poder constituido. Las
nuevas constituciones se han apartado de los injertos o transplantes
constitucionales para buscar soluciones a sus problemas particulares. Algunos
problemas son comunes entre los países latinoamericanos y por lo tanto tienen
soluciones similares, en otros casos deben entenderse en el contexto
sociopolítico del país en cuestión (Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
Las nuevas constituciones son
fundamentalmente principistas. Los
principios explícitos e implícitos abundan en detrimento de las reglas. En
algunos casos, constituciones como la boliviana de 2009 o la ecuatoriana de
2008 establecen que los tribunales constitucionales deberán interpretar las
normas y principios de acuerdo a las intenciones de los constituyentes.
En el caso de las constituciones de Estados
plurinacionales, existe una simbiosis, que también es una innovación
constitucional, entre los principios clásicos y las formas institucionales de
los diversos pueblos que componen el Estado. Ejemplo de esto es la constitución
boliviana en su artículo 8º (Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
Amplitud: la relevante extensión del articulado. La
extensión de las nuevas constituciones frente a la simplicidad y brevedad de
las constituciones anteriores, están relacionadas a la necesidad del poder
constituido de que su voluntad se afirme fielmente cuando la constitución entre
en su período de normalidad. De esta manera los órganos del poder constituido
(parlamento, tribunales constitucionales y ordinarios) tienen menos
posibilidades de tergiversar la voluntad original de los constituyentes
(Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
Además garantizan respuestas a las
necesidades que el pueblo solicita a través del cambio de su constitución.
Complejidad: articular elementos complejos con un
lenguaje asequible. La complejidad institucional busca la superación de los
problemas concretos de los pueblos.
La creación de nuevas y complejas
instituciones políticas en el ámbito económico o judicial reflejan el contexto
preconstitucional de dichos países.
A su vez, la complejidad institucional
contrasta con la sencillez semántica del lenguaje constitucional, ya que se
trata de un constitucionalismo popular, frente a un constitucionalismo de las élites.
Son textos técnicamente complejos y semánticamente sencillos (Viciano Pastor y
Martínez Dalmau: 2010).
La Rigidez
constitucional: Las nuevas constituciones marginan al denominado poder
constituyente constituido, poder constituyente derivado o poder de reforma, de
manera que los poderes constituidos no pueden por si solos reformar la
constitución. La fundamentación teórica relaciona la soberanía popular con el
poder constituyente que es el que crea la constitución (Viciano Pastor y
Martínez Dalmau: 2010).
La rigidez constitucional no tiene como
objetivo la perdurabilidad de la constitución, sino la modificación de esta por
medio del poder constituyente originario, el pueblo.
Elementos
materiales comunes del nuevo constitucionalismo latinoamericano
Vinculación
entre soberanía y gobierno:
A través de la legitimación y control del poder constituido mediante formas de
participación popular, complementarias de la democracia representativa. Estas
nuevas formas reciben distintas denominaciones: Formas de participación
democrática (Colombia, 1991), Gobierno participativo (Ecuador, 1998),
Democracia participativa (Venezuela, 1999 y Bolivia, 2008) y participación en
democracia (Ecuador 2008) (Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
La democracia participativa se comporta como
un complemento en la legitimidad y un avance en la democracia, pero no como una
sustitución de la forma representativa.
Amplia
carta de derechos:
Referencia a grupos vulnerables (mujeres, niños, jóvenes, discapacitados,
adultos mayores), amplia interpretación de los beneficiarios de los mismos.
Plantean también la integración de sectores históricamente marginados, como los
pueblos indígenas (Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
Frente a este punto, la constitución
boliviana de 2008 es la que más ha avanzado, no solamente en los aspectos
formales (la constitución en su artículo primero enuncia que el Estado
Boliviano es “…Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario”), sino en
aspectos materiales tales como el reconocimiento de la autonomía indígena (art.
289 y ss.), del pluralismo jurídico (art. 178), de un sistema de jurisdicción
indígena sin subordinación a la jurisdicción ordinaria (art. 179. II, 192,
410), amplio catálogo de derechos para los pueblos indígenas (art. 30 y ss.),
elección a través de formas propias de sus representantes (art. 211), presencia
de la jurisdicción indígena en el Tribunal Constitucional Plurinacional (art.
197).
Control
concentrado de constitucionalidad: Debido que el nuevo constitucionalismo intenta proteger la voluntad
popular manifestada en la constitución por medio del poder constituyente, se
plantean formas de control de constitucionalidad. Las nuevas constituciones
proclaman el carácter normativo y superior frente al resto del ordenamiento
jurídico.
Se da el paso de los controles difusos de
constitucionalidad, que dejan a la discreción de los tribunales la aplicación
de normas, derechos y garantías, al control concentrado o mixto de
constitucionalidad. Incluso, la superioridad constitucional también es
preservada mediante las formas de interpretación establecidas en la misma
constitución, como ya se señaló (Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
Las
constituciones económicas: Como forma de superar las desigualdades
sociales y económicas, las nuevas constituciones incorporan amplios capítulos
sobre la intervención del Estado en la economía, las formas de propiedad
previstas, desde la privada hasta la comunitaria, el control estatal de los
recursos naturales o la regulación del mercado financiero. En síntesis, el
establecimiento de un nuevo modo de desarrollo, alternativo, que también es
parte del proceso planteado por este nuevo constitucionalismo sobre la
integración latinoamericana, que plantea formas reales de integración de los
pueblos (Viciano Pastor y Martínez Dalmau: 2010).
Régimen
político
Es el conjunto de las instituciones que
regulan la lucha por el poder y el ejercicio del poder y de los valores que
animan la vida de tales instituciones. La estructura del régimen, es decir, el
modo de organización y de selección de la clase dirigente, condiciona el modo
de formación de la voluntad política. La elección de un régimen implica, en
términos generales, la elección de determinados valores (Bobbio: 2000).
En este sentido para definir un régimen
político se debe dar cuenta de las siguientes dimensiones:
a)
Definición
del Estado: es la que establece la constitución para su Estado, que determina
sus principios, valores y objetivos que la conducen.
b)
Distribución
del poder soberano: Federalismo y unitarismo
c)
Ejercicio
del poder soberano: Presidencialismo y parlamentarismo
d)
Sistema
de partidos
a) Definición
del Estado: Es la
definición propia que establece la constitución para su Estado, que determina
sus principios, valores y objetivos que la conducen.
b) Distribución
del poder soberano:
a.
Estado Federal: El principio en el cual se fundamenta el
estado federal es la pluralidad de centros de poder soberanos coordinados entre
sí, de manera tal que al gobierno federal, competente respecto de todo el territorio
de la federación, se le confiere una determinada cantidad de poderes
indispensables para garantizar la unidad política y económica, y a los estados
federales, competentes cada uno en su propio territorio, se les asignan los
poderes restantes.
La atribución al gobierno
federal del monopolio de la competencia relativa a la política exterior y
militar permite eliminar las fronteras militares entre los estados miembros, de
manera que las relaciones entre los estados pierden el carácter violento y adquieren
un carácter jurídico y todos los conflictos pueden resolverse ante un tribunal
u órgano especial al efecto.
La transferencia a los órganos
federales de algunas competencias en el campo económico tiene por objeto
eliminar los obstáculos de carácter aduanal y monetario, que impiden la
unificación del mercado, corregir o moderar las desigualdades entre los estados
federados y atribuirle al gobierno federal una capacidad autónoma de decisión
en el sector de la política económica. La consecuencia de esta distribución de
las competencias entre una pluralidad de centros de poder independientes y
coordinados consiste en que cada parte del territorio y cada individuo están
sometidos a dos poderes soberanos, al del gobierno federal y al de un estado
federado.
Como el modelo federal lleva a
cabo una verdadera división del poder soberano de acuerdo con la división
territorial, el equilibrio constitucional no puede mantenerse sin la primacía
de la constitución sobre todos los poderes. El poder de decidir en concreto, en
caso de conflicto, cuales son los límites que no pueden rebasar los dos órdenes
de poderes soberanos no le corresponden ni al poder central (como sucede en el
estado unitario) ni a los estados federados (como sucede en el sistema
confederal). Este proceder le corresponde a una autoridad neutral, los
tribunales u órganos especiales al efecto, a los que se les ha conferido el
poder de revisión constitucional de las leyes.
Otra característica del estado
federal es que la distribución del poder sobre la base territorial es en
realidad mucho más eficaz que la de la base funcional en lo relativo a
garantizar el control dividido del poder (Bobbio: 2000).
b.
Estado Unitario: El estado unitario concentra la soberanía
política dentro del Estado. No existe ningún centro autónomo de poder fuera del
gobierno central. La lucha política se desenvuelve en un solo marco
institucional para la conquista de un solo poder, que controla, a través de los
gobernadores, todos los entes locales y que de hecho es árbitro de la constitución.
En los estados unitarios, en que
la distribución del poder se basa exclusivamente en las funciones, el
legislativo y el ejecutivo tienden inevitablemente a ser controlados por las
mismas fuerzas políticas (Bobbio: 2000).
c) Ejercicio
del poder soberano:
a.
Presidencialismo: En el régimen presidencialista el ejecutivo
es elegido directamente por el pueblo con la consecuencia de que éste responde
por su mandato no al parlamento sino a los electores que sancionan su conducta
política no reeligiéndolo (Bobbio: 2000).
b.
Parlamentarismo: En el régimen parlamentario la
democraticidad del ejecutivo depende del hecho de que este es una emanación del
legislativo, el cual a su vez descansa en el voto popular (Bobbio: 2000).
d) Sistema
de partidos: Tomando el
criterio numérico de Giovanni Sartori, se puede distinguir entre sistema con
partido único en el que existe un solo partido y sistema con partido
hegemónico, en el que siempre un solo partido puede vencer en las elecciones
pero está permitido a otros partidos adquirir una representación parlamentaria
y alguna influencia administrativa y por lo tanto gubernativa. También sistemas
con partidos predominantes, sistemas multipartidarios en que a lo largo de un
tiempo bastante prolongado un solo partido conquista un número de bancas
suficientes para gobernar por sí solo. Vienen luego los sistemas bipartidistas,
es decir todos aquellos en los cuales, independientemente del número de
partidos, sólo dos tienen la legítima expectativa, periódicamente satisfecha,
de gobernar por sí solos, o sea sin necesidad de recurrir a otros partidos
(Bobbio: 2000).
Formas
de participación
Este concepto hace referencia a los
principios, declaraciones programáticas y normas operativas concernientes a la
intervención de la ciudadanía en el Estado y en el Gobierno.
Dimensiones:
a)
Principios
establecidos en los preámbulos y en la parte declarativa de la constitución
b)
Formas
de democracia establecidas: Representativa o indirecta y directas y en qué
casos.
c)
Formas
de designación previstas para los distintos cargos de los poderes u órganos del
Estado.
d)
Instituciones
que tienen a cargo la participación política: los partidos políticos u otras
formas previstas.
a)
Principios establecidos en el preámbulo y la
parte declarativa de la constitución: El preámbulo constitucional es la síntesis de las decisiones políticas
básicas y del proyecto político constituyente. Explicita el alma o espíritu de la Constitución,
proclamando, en forma expresa y solemne
los grandes fines y propósitos del acto constituyente del Estado.
Su importancia histórica,
jurídica y moral es grande sobre todo para decidir la interpretación
constitucional en casos oscuros o dudosos. En cambio es relativa su capacidad
como fuente de poder y como instrumento para conceder o ampliar alguno o para
atribuir a parte o cláusula alguna del texto constitucional un sentido distinto.
b) Formas
de democracia establecidas
a. Democracia
representativa o indirecta:
También denominada semidirecta, es el sistema típico de la democracia liberal.
Se basa en que el pueblo no ejerce directamente la soberanía sino a través de
sus representantes, minimizando la participación de la ciudadanía en los
asuntos públicos. En esta forma de ejercicio de la democracia los electores
eligen a sus representantes y éstos toman decisiones que recaen sobre toda la
sociedad. Además este sistema es el mejor modo de preservar el ideal
democrático con la mínima exigencia a los ciudadanos (Ovejero: 2005).
b. Democracia
directa: Se entiende por
democracia directa un conjunto de instituciones mediante las cuales los
ciudadanos participan en el poder político lo más directamente posible y con el
mínimo de intermediación. La definición tradicional de democracia como poder
del pueblo expresa esta idea. Si el pueblo tiene poder, debe ejercerlo. La
democracia directa es una práctica política, una manera de conducirse en el
proceso de toma de decisiones políticas. Esta práctica política tiene su
correlato institucional. A lo largo de la historia observamos que en diversas
sociedades se crearon instituciones que contribuyeron a que las personas
participen lo más directamente posible en el proceso de toma de decisiones
políticas. Algunas instituciones son el referéndum, la iniciativa popular en la
formación de las leyes, el veto popular de las leyes, la revocación de los
mandatos de cargos públicos y el rendimiento de cuentas.
En ningún sistema político actual existe la democracia directa pura. Las
instituciones de la democracia directa, generalmente, aparecen combinadas con
aquéllas de la democracia representativa.
c) Formas
de designación previstas para los distintos cargos de los poderes u órganos del
Estado: Pueden ser
designados mediante mecanismos democráticos, directa o indirectamente o por
poder u órgano determinado.
d) Instituciones
que tienen a cargo la participación política: los partidos políticos u otras
formas previstas: Ya que
pueden ser los partidos políticos u otros mecanismos los permitidos por las
constituciones para arribar a cargos electivos o no electivos.
CAPÍTULO II CONSTITUCIÓN
ARGENTINA
Régimen
político. Definición del Estado
La Constitución vigente de la Nación Argentina
no establece claramente enunciados taxativos sobre la definición original que
los constituyentes de 1853 y las reformas posteriores le dieron al Estado
argentino. Pero mediante el análisis de su articulado en su parte declarativa,
pueden extraerse elementos que definen al Estado Argentino.
La constitución concibe al Estado Argentino
dentro de los parámetros estándares de la época de su sanción (1853-1860). Como
las demás constituciones decimonónicas, es breve y omite una definición de
estado debido a que la única concebida era el estado de derecho liberal
burgués, cuya base fundamental es la constitución de los Estados Unidos.
La constitución establece que la Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y
federal (Art. 1). Estudiaremos el régimen político argentino a través del
análisis de sus partes:
Forma
de gobierno representativa:
La historia constitucional argentina es la transición, no planificada, entre la
forma representativa de gobierno a la democratización y participación
progresiva del pueblo en las decisiones políticas. Como se expresó en el marco
teórico, la representatividad estuvo planteada en la constitución
estadounidense de 1787 y la argentina de 1853-1860 como un instrumento
contramayoritario, donde un grupo de personas se arrogaba las posibilidades de
gobernar el país, mientras el pueblo sólo era un espectador del proceso.
La representatividad se manifestó
institucionalmente en nuestra constitución en mecanismos tales como largos
períodos de mandato, los mandatos no imperativos, las elecciones indirectas de
algunos funcionarios importantes tales como jueces y senadores, la organización
de las elecciones en base a distritos de amplia extensión territorial y el
ejecutivo unipersonal. La exigencia de disponer de un determinado nivel de
ingresos para ser senador (art. 55) o miembro de la Corte suprema de Justicia
(art. 111), también es un instrumento de la elitización de la participación política.
La constitución vigente de 1994 (al igual
que la legislación: constitución material) disminuyó el carácter elitista de la
original, al suprimir el mecanismo de elección indirecta de miembros al colegio
electoral, encargados de elegir a presidente y vicepresidente y permitir la
elección directa del ejecutivo nacional y de los senadores y al acortar el
mandato de diputados nacionales, senadores y del presidente y vicepresidente.
Haciendo referencia al derecho al sufragio,
puede sostenerse que fue la ley, y no la norma constitucional el instrumento
para la extensión del mismo, siendo la más importante en nuestro país la ley 8.871
o ley general de elecciones de 1912, más conocida como “La Ley Sáenz Peña”, que
permitió el voto universal de varones, secreto y obligatorio, con lo que se
confirió por primera vez en nuestro país la institucionalidad a la voluntad
popular. Posteriormente la mujer votaría por primera vez en la provincia de San
Juan en 1927 y a nivel nacional en 1947 a través de la ley 13.010.
En su artículo 22 de la Constitución
Nacional, al sostener que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de
sus representantes y que cualquier reunión de personas que se confiera los
derechos del pueblo y peticione en su nombre, comete delito de sedición. Este
artículo ofrece la posibilidad de interpretar el rol pasivo de la voluntad
popular y trasluce los temores de gobiernos de clase por parte de conservadores
y liberales, que inspiraron la constitución nacional primera.
Forma
de gobierno republicana: La
forma republicana de gobierno en la constitución argentina se refiere a la
división funcional del poder político en tres poderes concomitantes: El
ejecutivo, el Legislativo y el Judicial.
Además, se refiere a la forma de relación y
vinculación de esos poderes del Estado, en lo que se ha mencionado previamente
como el sistema de frenos y contrapesos, sistema que se hace presente en la constitución
vigente en la composición bicameral del Congreso (art. 44), cuyos miembros
tienen distintos requisitos (art. 48 diputados y art. 55 senadores), siendo los
más exigentes los requeridos para senador ; la posibilidad de aprobar o no
(veto) la ley por parte del poder Ejecutivo (art. 78); o de aprobarla, observando
algunas de sus partes, lo que implica la inaplicabilidad de las mismas (art.
80); la posibilidad de insistir por un proyecto de ley ante el ejecutivo, en
cuyo caso debe ser promulgado por éste (art. 83). Otros mecanismos incluyen el
control judicial difuso de constitucionalidad de leyes y decretos por jueces
que no son elegidos por el pueblo y que tienen estabilidad vitalicia en sus
cargos (art. 110).
Los miembros de la Corte Suprema de
Justicia son nombrados por el presidente con acuerdo del Senado (art. 99 inc.
4). Los jueces de los tribunales federales inferiores son nombrados por el
presidente en base a una terna vinculante del Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado (art. 99 inc. 4).
Los mecanismos cruzados de juicio político
completan el sistema: El senado juzga (art. 59) a los acusados por la Cámara de
Diputados (art. 53): el presidente, el vicepresidente, el jefe de gabinete de
ministros y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el juzgado
sea el presidente, presidirá el Senado el presidente de la Corte Suprema de
Justicia.
Los jueces de los tribunales inferiores son
juzgados por un jurado de enjuiciamiento conformado por legisladores,
magistrados y abogados (art. 115), quedando destituidos y a merced de los tribunales
ordinarios (art. 115).
El consejo de la magistratura es otro órgano
del sistema de frenos y contrapesos de la constitución argentina, el que fue
incorporado en la reforma de 1994. Si bien está dentro del ámbito del poder
judicial, está conformado por miembros de los poderes legislativo y ejecutivo,
por lo que el poder judicial de la nación es limitado o controlado por los
poderes restantes.
El consejo de la magistratura logra la
intervención de los otros dos poderes en base a los criterios de representación
política popular. El consejo de la magistratura tiene por funciones seleccionar, mediante
concursos públicos, a los postulantes a las magistraturas federales inferiores;
emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los mismos;
administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administración de justicia nacional; ejercer facultades disciplinarias sobre
magistrados inferiores; decidir la apertura del procedimiento de suspensión o
remoción de los mismos y formular la acusación correspondiente; dictar los
reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean
necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación
de los servicios de justicia.
Forma
de gobierno federal: El
Estado argentino define la distribución territorial del poder a través del
federalismo. Esto implica la existencia de un gobierno central concomitante a
gobiernos autónomos de los estados federados provinciales.
La organización nacional se postergó debido
a que en los intentos institucionales propuestos por las constituciones de 1819
y 1826 no se brindaron las condiciones necesarias de autonomía que las
provincias requerían.
Las provincias, como entidades políticas
preexistentes a la formación del Estado Nacional, reclamaban no solamente el
reconocimiento por parte del gobierno central de sus competencias para dictarse
sus normas y nombrar sus funcionarios, sino también la descentralización del
comercio exterior y la coparticipación de los ingresos del mismo, concentrados
por Buenos Aires en su puerto y aduana.
Los denominados “pactos preexistentes” en el
preámbulo constitucional fueron durante más de 20 años la forma de organización
de las provincias entre sí. Los más importantes son el Pacto Federal de 1831 y
el Pacto pre constitucional de San José de Flores 1859.
La constitución de 1853-1860 organizó el
país distribuyendo competencias entre el Estado federal y los estados
provinciales, en primer lugar 13 de las 14 provincias, en 1860 Buenos Aires y
de allí en adelante los territorios nacionales que fueron provincializándose. En
1880 se produce la federalización de Buenos Aires, al ser el territorio de la
capital federal cedido por parte de la provincia homónima
. Su
régimen hasta 1994 estuvo sujeto al artículo 3º. En 1994 la constitución dejó
establecido que la ciudad de Buenos Aires tendría un régimen de autonomía
equivalente al de las provincias argentinas. Durante el gobierno del presidente
Alfonsín se intentó trasladar la capital federal a la provincia de Río Negro,
en las adyacencias de la ciudad de Viedma, pero la ley de federalización cayó
en desuetudo y el traslado nunca se realizó
.
Las autonomías de los estados federados (art.
5, 121, 123, 124 y 125) incluyen la posibilidad de elegir a sus autoridades; de
dictarse su constitución, con la única limitación de estar ajustadas al sistema
representativo y republicano y que establezcan la administración de justicia
municipal y la educación primaria
; de
dictar su legislación y la legislación de fondo (códigos civil, penal,
comercial y de minería), siempre y cuando las provincias no los hayan dictado
con anterioridad. Esta disposición rigió debido a que los códigos se
establecieron hasta 20 años después de sancionada la constitución de 1853, por
lo que podían haber provincias que los sancionaran antes (art. 126). Los demás
códigos de menor importancia pueden ser establecidos libremente por cada
provincia. Las provincias conservan todo el poder no delegado en la
constitución nacional al Estado federal (art. 121).
Supremacía
constitucional: Como
cualquier estado federal, el Estado argentino debe establecer la supremacía
constitucional por encima de los gobiernos de las provincias (art. 31) a fin de
poder coordinar las relaciones entre los estados federales autónomos y entre
éstos y el estado nacional, central o federal.
La constitución nacional se erige entonces como
el ordenamiento superior de la legislación provincial y nacional. En caso de
existir controversias entre estados federados o entre éstos y el gobierno
nacional, es competencia exclusiva del Poder Judicial de la Nación, a través de la Corte Suprema de
Justicia (arts. 116 y 117) el arreglo de tales diferendos, quedando prohibido
el uso de la fuerza por parte de cualquier estado federado.
En síntesis, el federalismo argentino no es
más débil o fuerte que otros: cada régimen federal responde a un contexto
histórico-político-económico-social determinado. Sí es más débil de lo que
podría haber sido, puesto que el proyecto que triunfó fue el federalismo con
centro en Buenos Aires, casi devenido en centralismo, en vez de un federalismo
más igualitario.
Los presupuestos federales argentinos se
basan en la defensa de los valores y culturas locales de una nación de extenso
territorio, como también a condiciones económicas y sociales, especialmente el
desarrollo económico de las provincias, las denominadas “economías
provinciales” de índole artesanal pre industrial, y también por los intereses
de las élites y oligarquías de cada una de las provincias, como en el caso de
grandes terratenientes que gobernaban para sí o para un grupo de
terratenientes, como en el caso de Entre Ríos y Buenos Aires.
Valores
que establece la constitución
Los valores
de la constitución están condensados en el preámbulo, ya que este es la
síntesis del proyecto constituyente: “con
el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la
paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad,
y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”.
En la parte declarativa o dogmática de la
constitución argentina encontramos los valores o ideales de la época y las
distintas visiones de los grupos que la elaboraron. Ante todo, la constitución
nacional sostiene su liberalismo en base a la soberanía popular ya que las
declaraciones, derechos y garantías expresadas en la constitución nacen de la soberanía
popular (art. 33), al igual que el ejercicio pleno de los derechos políticos
(art. 37). De allí surgen los fundamentos de la representatividad política.
La soberanía popular está estrechamente
ligada a otro principio liberal cual es que todos los hombres somos iguales. Su
correlato constitucional está en el art. 16 por el cual no existen títulos
nobiliarios ni fueros personales y todos los habitantes son iguales ante la ley,
además la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas (art. 16).
Mayores menciones no se realizan frente a la libertad y la igualdad, puesto que
la constitución misma ya es una puerta hacia la libertad, la igualdad y la
fraternidad, como eran los fines del constitucionalismo clásico.
La clásica disputa entre liberales y
conservadores entre el progreso individual y el perfeccionismo social se
consensuó en la constitución de 1853-1860. Así quedó establecido en el artículo
2º el sostenimiento del culto católico apostólico romano, a la vez que en el
artículo 14 establece el derecho de la libertad de culto. Finalmente la reforma
de 1994 suprimió el requisito de profesar el culto católico para ejercer la
presidencia del país. Desde la sanción de la constitución de la Confederación
Argentina, luego de la
Nación Argentina, los conservadores fueron perdiendo
sistemáticamente posiciones, al avanzar la legislación sobre ámbitos hasta el
momento ejercidos por la
Iglesia, tales como el matrimonio, los nacimientos y las
defunciones a través de la ley de registro civil, la ley general de educación
Nº 1420, el breve establecimiento de la ley de divorcio durante 1955 y
finalmente en 1985 y el matrimonio entre personas del mismo sexo en 2010.
Distribución
del poder soberano: Federalismo y unitarismo
Como se
mencionó previamente en la definición de la dimensión de definición de Estado, la
constitución nacional establece todos los mecanismos de coordinación de un
estado federal y los estados federados.
La reforma de
1994 otorgó a las provincias la capacidad de disponer de sus recursos
naturales, lo que probablemente obedeció más a maniobras económicas que a
revalorizar el federalismo: “Por ejemplo,
hacia finales del siglo XX, América Latina se vio recorrida por multiplicidad
de iniciativas de reforma jurídica, financiadas por importantes agencias
internacionales, y destinadas fundamentalmente a servir a las demandas de
intervencionistas preocupados por la falta de seguridad jurídica en la región”
Thome: 2000, citado por Gargarella (Gargarella: 2009).
Ejercicio
del poder soberano: Presidencialismo y parlamentarismo
La constitución argentina no define su
régimen de gobierno como presidencialista o parlamentarista.
El régimen de gobierno argentino se basa en
la elección popular por parte del pueblo argentino del presidente y
vicepresidente. Desde 1994, con la eliminación de los colegios electorales, la
elección para esos cargos se hizo de manera directa.
La reforma de 1994 también incorporó la
figura del jefe de gabinete de ministros (art. 100). Según lo establecido en el
Núcleo de Coincidencias Básicas para la reforma constitucional, era un
mecanismo que tenía como objetivo morigerar el sistema presidencialista. En la
práctica sólo agilizan la labor del poder ejecutivo y del presidente en
particular, ya que es nombrado por éste y ejerce ciertas funciones administrativas,
sin que el presidente pierda el control sobre sus acciones.
Como una mixtura entre el sistema presidencialista y el
parlamentarista, el Jefe de Gabinete de Ministros puede puede ser acusado por
la cámara de Diputados (art. 53) y juzgado por el Senado (art. 59) y es
susceptible de moción de censura y ser destituido por el voto de la mayoría
absoluta de cada cámara (art. 101).
Sistema
de partidos
En la constitución de la Nación Argentina
no se menciona de forma explícita un sistema de partidos políticos específico.
Solamente puede inferirse por ciertos artículos un sistema multipartidista
(art. 54 y 85 y disp. trans. 4ª).
La constitución también declara que los
partidos políticos serán regulados a fin de mantener condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres por los cargos, partidarios y electivos (art. 37) y que
son instituciones fundamentales del sistema democrático, por ello el Estado
contribuye con su sostenimiento económico y la capacitación de sus dirigentes
(art. 38).
En la constitución nacional de 1853-1860 no
estaba mencionado ni siquiera el término partido político, debido a que los
partidos políticos existentes en esa época eran partidos políticos de cuadros,
agrupaciones de notables que, detentando poder económico y capital intelectual,
ejercían influencia directa o indirecta en los asuntos públicos del país, entre
ellos en la elección de las máximas autoridades nacionales.
Posteriormente, con la creación en 1890 de la Unión Cívica Radical,
se dio el inicio en la
Argentina de la era de los partidos políticos de masas, que
incluían a las mayorías populares antes alejadas forzosamente de la
participación política.
El proceso progresivo de inclusión política
costó mucho esfuerzo político y vidas también. El rol de la UCR de Alem e Yrigoyen
fue fundamental para organizar las masas populares tras un proyecto realmente
democrático, porque estaba basado no solo en la universalización del voto
femenino, sino en garantizar condiciones materiales para hacerla sustantiva.
El proceso se profundizó de manera absoluta
con el advenimiento del Peronismo en los años ’40, afianzando los procesos de
inclusión democrática al posibilitar el voto femenino en 1947.
La participación femenina requirió y
actualmente lo hace, de mecanismos que materialicen la igualdad de
oportunidades entre varones y mujeres en la participación política. Lo
establece la constitución en su art. 37, previendo acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral, las que se
materializan a través de leyes de cupo femenino para las candidaturas y el
establecimiento de mecanismos de internas o elecciones primarias abiertas y
simultáneas en los partidos políticos, a fin de hacerlos más democráticos.
Solamente después de la reforma de 1994, se
contempló el rol de los partidos políticos de masas al asumir el Estado
nacional la función de sostener económicamente los partidos políticos y brindar
capacitación a sus dirigentes (art. 38).
Formas
de participación. Principios establecidos en los preámbulos y en la parte
declarativa de la constitución
El preámbulo de la constitución argentina
manifiesta el carácter representativo que adopta la constitución nacional, así
como los valores que esta postula, los que fueron tratados con anterioridad.
Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las
provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el
objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz
interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar
los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando
la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y
establecemos esta Constitución para la Nación Argentina.
El preámbulo refleja los valores y
principios que rigen la constitución. El rol del pueblo es de mero espectador
frente al trabajo desarrollado por sus representantes. Es el preludio para una
constitución concebida, al igual que la estadounidense, para separar a los
representantes de los representados.
Como se analizó en la dimensión Régimen
político, el artículo 1º de la constitución define el régimen del Estado
argentino como representativo, republicano y federal, pero la máxima expresión del
carácter contramayoritario de la constitución argentina se encuentra en el
artículo 22, que establece claramente que el pueblo sólo delibera y gobierna a
través de sus representantes y autoridades.
El pueblo, en su carácter de espectador de
los procesos políticos, tiene los derechos de peticionar a las autoridades
(art. 14) y, a través de la incorporación en la reforma de 1994, el pleno
derecho del ejercicio de los derechos políticos, en base al principio de
soberanía popular (art. 37). Se garantiza la representación de las minorías y
la postulación a cargos públicos a través de los partidos políticos (art. 38). Los
habitantes tienen el derecho de iniciativa legislativa (art. 39), el que
tratará más adelante, en las formas de participación.
Formas
de democracia establecidas: Representativa o indirecta y directas y en qué
casos.
La forma representativa de gobierno se
materializa en mecanismos de participación popular directas e indirectas. Las
primeras, incorporadas a través de la reforma de 1994.
Democracia
representativa o indirecta:
Los clásicos instrumentos representativos del constitucionalismo liberal
clásico son: el derecho de petición ante las autoridades (art. 14); la elección
de los representantes: diputados nacionales (art. 45), senadores (art. 54),
presidente (art. 90, 94, 96, 97 y 98).
En la institución del Consejo de la Magistratura se da la
situación de que parte de sus miembros son elegidos teniendo en cuenta la
representación política de los órganos de elección popular (art. 114). La forma
representativa también está indicada para los gobiernos provinciales, como lo
establece el artículo 5º.
Democracia
directa: La constitución
antes de la reforma de 1994 no establecía formas de democracia directa.
Solamente el presidente podía convocar, por medio de decreto, a consulta
popular no vinculante. El ejemplo paradigmático es el plebiscito de 1984 sobre
el conflicto limítrofe del canal de Beagle.
La reforma de 1994 incorporó mecanismos de
democracia directa. Estos mecanismos son la iniciativa popular para presentar
proyectos de ley, los cuales no pueden versar sobre tratados internacionales,
tributos, materia penal ni reforma constitucional (art. 39). Éste último punto
refleja la distancia entre la soberanía popular y el poder constituyente
constituido, o poder de reforma, ya que solamente por medio de una convención
constituyente, convocada al efecto por ley aprobada por mayoría especial del
Congreso Nacional, puede iniciarse el procedimiento de reforma constitucional.
La otra herramienta es la consulta popular propuesta en el artículo 40. La puede proponer la Cámara de Diputados,
sometiendo a consulta popular un proyecto de ley y la ley de convocatoria no
podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley
y su promulgación será automática
Otra modalidad de la consulta popular es la
convocatoria por parte del Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus
respectivas competencias, a consulta popular no vinculante (art. 40). En este
caso el voto no será obligatorio. El mismo artículo aclara que una ley de
mayoría especial reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la
consulta popular.
Cabe aclarar que estas formas de participación
popular son insuficientes y reflejan las mismas intenciones que el liberalismo
decimonónico forjó: la de los derechos formales, sin un correlato material y
concreto. Sólo hay experiencias a nivel municipal y provincial de democracia
directa, como algunos casos de presupuesto participativo o reformas o enmiendas
constitucionales provinciales.
Formas
de participación. Principios establecidos en los preámbulos y en la parte
declarativa de la constitución
La constitución argentina prevé cargos que
son ungidos por medio de la voluntad popular y cargos que disponen los
representantes electos.
Cargos
electivos:
a)
Poder Legislativo:
La Cámara
de Diputados se conforma
por legisladores representantes de todos los estados federados de manera
proporcional con la población de los mismos, en base al último censo nacional.
El Senado
se compone de tres senadores por cada estado federado. Para cada
circunscripción, corresponden al partido mayoritario dos senadores y el
restante es para la primera minoría (art. 54). Desde la reforma constitucional
de 1994 son elegidos de forma directa por el pueblo, antes lo hacían las
legislaturas provinciales, corroborando su rasgo contramayoritario y
antipopular de la “Cámara Alta”.
Los requisitos para acceder a los cargos
legislativos del Congreso difieren, ya que para ser diputado nacional se
requiere haber cumplidos 25 años de edad, en tanto que para ser senador se
requiere tener 30 años de edad y existe un requisito de renta, que si bien está
desuetudo, indica el perfil elitista originario que tenía la cámara de
senadores. Su homónima estadounidense fue concebida, dentro del esquema del
Congreso estadounidense, según el estatus de la cámara de los lores del imperio
británico, la cámara de representantes (nuestra Cámara de Diputados), a la
cámara de los comunes (Gargarella: 2003).
b) Poder
Ejecutivo
El Poder Ejecutivo del Estado argentino es
ejercido por el Presidente de la Nación Argentina
(art. 87), el que es elegido, junto con el vicepresidente, de forma directa por
el pueblo (art. 94).
La reforma de 1994, al eliminar los colegios
electorales y por ende la elección indirecta, cambió la lógica de construcción
del poder, ya que anteriormente las provincias tenían el mismo peso entre ellas
para la elección de la primera magistratura. El cambio devino en una nueva
lógica, donde el resultado presidencial quedaba definido ya no por las
provincias, sino por la cantidad de electores. De allí que actualmente, las
elecciones nacionales para presidente y vice se definen en los distritos más
poblados del país (Provincia de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Córdoba y
Santa Fe).
Cargos
dispuestos por los representantes:
Por
el presidente:
·
Por sí: Al Jefe de Gabinete de Ministros
y a los demás ministros (art. 99 inc. 7); los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas, en caso de guerra (art. 99 inc. 13).
·
Con acuerdo del Senado: A los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7); los empleos o
grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.
Por
el Poder Legislativo
·
Al presidente de la Auditoría General
de la Nación, que es designado a propuesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. (art. 85).
·
Al Defensor del Pueblo, que es designado y
removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros
presentes de cada cámara. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Dura en su cargo cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola
vez (art. 86).
Por
el Poder Judicial: Al
personal inferior del Poder Judicial (excepto los jueces).
Por
el Consejo de la Magistratura: A los Jueces Federales de
los tribunales inferiores, a través de concursos públicos y ternas vinculantes
que serán consideradas por el senado. Es el único instituto que puede ejercer
facultades disciplinarias sobre magistrados, así como iniciar el procedimiento
de remoción o suspensión de los mismos (art. 114).
Definidos
a través de la legislación:
Al no estar establecido por normas operativas en la constitución:
·
Los
miembros del Consejo de la Magistratura:
Sus miembros representan a los órganos políticos resultantes de la elección
popular, a los jueces de todas las instancias y a los abogados de la matrícula
federal. Es integrado también por otras personas del ámbito académico y
científico, en el número y la forma que indique la ley de su organización (art.
114).
·
El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, del
Ministerio Público (art. 120).
Funcionarios
de los Estados federados (provincias y ciudad de Buenos Aires): Los estados federados eligen sus gobernadores –el que es denominado jefe de gobierno para la Ciudad de Buenos Aires
(art. 129)–, sus legisladores y demás funcionarios del estado federado,
sin intervención del Gobierno Federal. (art. 122). Dictan también su propia
constitución y se rigen por ella (art. 5, 123 y 129).
La designación de los funcionarios
provinciales mediante la normativa de cada provincia es una competencia
esencial de las provincias, fruto de su autonomía. Su institucionalización
permitió la organización constitucional del país en 1853 y su unificación en
1860.
El
Poder Judicial
El poder judicial es el menos democrático de
los tres poderes del Estado, conforme a su lógica contramayoritaria original. A
fin de mantener su independencia de las tiranías tanto de las minorías como de
las mayorías, fue organizado de manera que las élites intelectuales y económicas,
que eran las que podían sostener el estudio universitario del derecho, pudieran
ocupar los cargos judiciales con probidad e independencia. Esta independencia está
desde 1853 asegurada a través de ciertos mecanismos, tales como la elección por
ternas por el presidente con acuerdo del senado (a los miembros de la Corte Suprema de
Justicia y antes de la reforma de 1994, a todos los jueces federales inferiores) que
actúa también como un freno al poder judicial por parte de los poderes
legislativo y ejecutivo; la intangibilidad de sus sueldos y cargos vitalicios,
mientras dure su buena conducta. El proceso de remoción se da mediante la
institución del juicio político, para los miembros de la Corte Suprema de
Justicia y el Jurado de Enjuiciamiento, para los jueces de los tribunales
inferiores.
El poder judicial, debido a su constitución
y a sus funciones, es el órgano contramayoritario más importante de la
constitución nacional. Sus miembros no son elegidos democráticamente, gozan de
privilegios especiales, sus cargos no son rotativos y son vitalicios. Además
cuenta con una herramienta fundamental para el control de las decisiones
políticas mayoritarias: el control difuso de constitucionalidad, donde
cualquier juez federal puede declarar la inconstitucionalidad de una norma,
basado en criterios que no están contemplados en la constitución. Esta
herramienta es propia del sistema de frenos y contrapesos, si bien en la
constitución estadounidense no se estableció, sino por jurisprudencia.
Concluyendo, la participación popular se
encuentra un poco menos limitada que lo previsto por la constitución de
1853-1860, al instituirse en la reforma de 1994 mecanismos tales como la
elección directa del presidente y los senadores y el Consejo de la Magistratura
para la designación de los Jueces Federales. No obstante, son éstos injertos
constitucionales en el marco de una constitución contramayoritaria, donde el
sistema representativo limita la participación popular en la toma de decisiones
políticas, incluso con el nombramiento de los funcionarios del Estado.
Instituciones
que tienen a cargo la participación política: los partidos políticos u otras
formas previstas
La constitución de
la Nación Argentina
prevé como única institución a cargo de la participación política a los
partidos políticos.
El artículo 38 de la constitución declara
que los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro
del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia
para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la
información pública y la difusión de sus ideas. Por ello contribuye al
sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus
dirigentes. Los partidos políticos deben dar publicidad del origen y destino de
sus fondos y patrimonio (art. 38).
La reforma de 1994 establece un elemento que
conduce a una mayor participación dentro de los partidos políticos cuando el
artículo 37 establece que el Estado regulará los partidos políticos y el
régimen electoral a fin de alcanzar la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, lo que
incluye las leyes de cupo femenino y las elecciones primarias o internas, como
se explicó en el estudio de la dimensión Sistema de Partidos.
Frente a la actual crisis de representación
política y apatía política, Roberto Gargarella, en su trabajo Crisis de
Representación y Constituciones Contramayoritarias (Gargarella: 1995), expone
su tesis de que esta crisis de representación y la apatía política tienen que
ver con la forma en que fueron organizadas las constituciones liberales, que
establecieron mecanismos institucionales que alejaran a las mayorías de las
decisiones políticas y de la intervención activa en la vida política. Si bien
pueden agregarse otros factores que han influido en la crisis actual de
representación, como el descrédito frente a la clase política, el sometimiento
de la política al mercado, la expansión del individualismo posesivo, en
síntesis, la distancia que cada vez más experimenta la ciudadanía ante sus
representantes.
Si bien los constitucionalistas de 1789 entendían
a la democracia como democracia directa, la representatividad o democracia
indirecta era el sistema que permitía tener un control de las facciones
mayoritarias al poner mayor control en la cámara de representación popular (la
cámara de representantes o nuestra Cámara de diputados en la constitución de
1853-1860). Con la reforma de 1994, esa distancia se ha reducido
considerablemente. No obstante, los injertos constitucionales de mecanismos
participativos siempre contarán con las limitaciones propias del carácter
contramayoritario que le dan en resto de los mecanismos establecidos en la
constitución nacional, fundamentalmente, el del control difuso judicial de
constitucionalidad.
Esta
semana es decisiva para comenzar a tratar un tema a nivel del Estado
nacional y provincial pendiente desde hace ciento sesenta años: la
democratización del Poder Judicial. 